Falta de Normas para el e-commerce

La circulación de intangibles -como software o música – plantea dificultades para saber qué Estado tiene potestad para gravar determinadas operaciones on line. El futuro legal.

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Qué sucedería si debiésemos definir quién, dónde y cómo debería tributar en el supuesto que una empresa de desarrollo de software con asiento en la Republica Dominicana, suba su página a un hosting en el Ecuador, y venda sus productos, on line, en la comunidad europea o el sudeste asiático?
La evolución que Internet produjo en el mercado afecta el ordenamiento jurídico, no sólo argentino sino también mundial. Como expresó Joelmir Beting, la Red ignoró los fundamentos del universo, como el tiempo, el espacio y la masa.
Los sistemas tributarios tradicionales necesariamente se refieren a una relación dada, en un tiempo y lugar determinado, con caracteres de materialidad.


El e-commerce plantea una nueva frontera económica desde el aspecto tributario, en tanto implica la posibilidad de comercialización de bienes intangibles. Es ahí donde radica la mayor dificultad para establecer un sistema de imposición consistente.
Si el comercio electrónico sólo se refiriera a la compraventa u otras operaciones comerciales sobre bienes muebles, no habría mayor dificultad para extender los principios tributarios vigentes a estas transacciones on-line. Pero a través de Internet un consumidor puede leer un diario, descargar un libro o software, entre otras cosas, conformándose una verdadera circulación de mercaderías, que abre el interrogante sobre cómo ejercer la potestad fiscalizadora del Estado.
Los grandes temas que se presentan en materia de impuestos –como la ubicación territorial de las rentas, la aplicación del principio de fuente frente al de residencia y la configuración del concepto de establecimiento permanente en el comercio cibernético– requieren una perspectiva global, pues su regulación debe surgir necesariamente con auxilio de herramientas del derecho internacional.
El primero y más complejo de los cuestionamientos de muy difícil respuesta es determinar cuál de los Estados intervinientes tendría potestades tributarias para gravar las operatorias realizadas a través de Internet.
Como no existe una regla clara, es fácil caer en la doble imposición, reconocida mundialmente como el principal problema que enfrentan las transacciones internacionales on line. La única solución a la vista para este problema es un órgano internacional de coordinación tributaria, por medio de tratados y adecuación de legislaciones nacionales.ESTABLECIMIENTO PERMANENTE. Para determinar la tributación, los países se rigen por el precepto de la nacionalidad. En el campo tributario, la AFIP ejercerá su jurisdicción sobre aquellas rentas obtenidas por los individuos o compañías que estén establecidas en la Argentina. El ejercicio del poder jurisdiccional recae no sólo sobre rentas que los ciudadanos o compañías residentes obtienen en el país sino también sobre las ganancias obtenidas en el exterior.
Las ganancias obtenidas por una sociedad o un sujeto residente en el país por sus actividades desarrolladas en el exterior se encontrarán sujetas a la obligación de pago impositivo en nuestro país.
La reforma introducida por la Ley 25.063 incorporó una definición respecto de los “establecimientos estables”: “son las organizaciones en forma de empresa estable para el desarrollo de actividades comerciales, industriales, agropecuarias, extractivas o de cualquier tipo, que originen para sus titulares residentes en la República Argentina ganancias de tercera categoría”.
Un sector de la doctrina especializada encuadra las “computadoras servidores” en el concepto de “establecimiento estable”.
El servidor utilizado por la página necesita una locación física y ello podría ser considerado o podría constituir el “lugar de negocios” de la empresa que opera en ese país.

RESIDENCIA. El sistema tributario argentino se encuentra basado principalmente en el principio de residencia, conocido actualmente como “de la renta mundial”, que se complementa por el principio de la fuente o territorialidad y teniendo en cuenta el elemento de “establecimiento estable y/o permanente”.
Según el art. 69 de Ley del Impuesto a las Ganancias, aquellas personas físicas radicadas en el país, y las sociedades y establecimientos estables deberán tributar en la Argentina por los beneficios que obtengan en relación a las transacciones que efectúen a través de la Red.
¿Es posible considerar establecimiento estable a una página web colocada en un servidor ubicado en nuestro país? En el supuesto que se reúnan conjuntamente las siguientes características: a) concertar ventas, b) recibir pagos y c) programar el envío de mercadería a través del sitio, se está frente a un establecimiento estable, ya que la propia web estaría realizando toda la actividad comercial que podría encontrarse en una organización tradicional.
En lo que respecta a bienes como música, software, libros, revistas y otros que se bajan desde el servidor donde se encuentran almacenados a la computadora personal del consumidor, existe la imposibilidad de los órganos impositivos de determinar qué tipo de producto intervino en la operación, ya que el único rastro posible que le quedará a las autoridades es un registro de una cadena de servidores; a lo sumo, un dato sobre cantidad de bytes transmitidos. Pero no habrá certeza sobre lo realmente vendido. Por eso es que el tratamiento de estos productos bajo un mismo concepto –como por ejemplo la prestación de servicios– es absolutamente necesario.
Para dar un marco de regulación positiva al e-commerce se deberán concebir nuevas herramientas que adecuen las normas de el derecho internacional fiscal.
La falta de coordinación de las legislaciones fiscales dentro de América latina y la completa falta de tratados regionales serán críticos al momento de implementar soluciones a la inminente crisis fiscal del cibercomercio.

(Este artículo de mi autoría fué originalmente publicado en la revista Fortuna del mes de noviembre de 2004)

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